【要点提示】
对最高额担保的效力的认定，因最高额担保虽针对不断发生的主债务，但其是一个独立的担保合同，其法律适用应适用担保合同成立时而非主债务发生时的法律法规。在对外担保合同因主债务变动未经担保人同意亦未经主管部门审批而无效时，应适用担保法司法解释第六条第一款第（五）项的规定认定担保人不再承担担保责任；即使认定该担保合同原本即无效，但若同时符合该项规定时，也应适用该项规定，而非该解释第七条的规定。
【案例索引】
一审：广东省广州市中级人民法院（2002）穗中法民三初189号（2006年4月25日）。
二审：广东省高级人民法院（2004）粤高法民四终字第232号（2005年8月31日）。
【案情】
上诉人（原审原告）：华比富通银行，住所地：香港告士打道77-79号华比富通银行大厦27楼。
代表人：冯兆明，总经理。
委托代理人：郑飞虎、文民，广东华之杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东省水利厅，住所地：广东省广州市多宝路39号。
法定代表人：周日方，厅长。
委托代理人：曾亦军、何永刚，广东君信律师事务所律师。
一审查明：1985年10月25日，华比银行与广东水利水电工程发展有限公司（下称水利公司）签订《普通银行融资合同》，约定华比银行向水利公司提供最高额为港币1500万元的短期贷款额度，水利公司可不时以港币100万元的整数支取，每次期限由一周到最长三个月不等；利息比香港银行同业拆息率高0.5％，贷款到期时支付；要求广东省水利厅（下简称水利厅）出具《保函》对该1500万元贷款提供担保。
1985年9月17日，国家外汇管理局广东分局发布（85）粤外管字第390号文给水利厅，批准其为水利公司流动资金贷款500万美元进行担保。水利厅遂于同年10月25日致函华比银行，表示：（1）同意就华比银行向水利公司提供的港币1500万元的贷款向华比银行提供不可撤销及无条件担保；（2）华比银行不必用尽对水利公司的求偿权，即可直接请求水利厅偿还水利公司的欠款；（3）本担保不可撤销，并持续有效至借款人的欠款全部还清为止；（4）水利厅同意负担华比银行为行使《保函》项下的权利而支出的所有费用及开支；（5）担保书受香港法律约束并根据香港法律解释，等等。
收到水利厅该函件后，华比银行依约向水利公司在港币1500万元额度内提供短期贷款。
1990年9月24日，水利厅致函华比银行，表示：“经广东外汇管理局1990年8月15日的（90）粤汇管综函字第5号文批复，1985年的（85）粤外管字390号批文继续有效，因此，我厅对贵行1985年10月25日的担保同时继续有效”。
1996年2月2日，华比银行致函水利公司告知其修改一般信贷额度的条款及条件，在原来合同约定内容的基础上增加了透支额度的使用方式。在该使用方式下，原短期贷款额度仍予保留，增加透支额度为港币1500万元、利率按优惠利率加0.5％，利息按月计算。水利公司为此于同年2月7日召开董事会会议同意接受华比银行提出的上述内容。但双方并没有把该情况通知水利厅。关于华比银行改变了融资方式是否构成对原贷款合同的变更。一方面，华比银行与水利公司于1985年签订的贷款协议中，约定融资方式为“短期贷款”,而原告在1996年2月2日发给水利公司的函件中，融资方式为“短期贷款”及“透支额度”。相比而言，后者增加了“透支额度”方式，而银行在“透资额度”方式下收取的利率亦有别于“短期贷款”方式，由此可认定后者在融资方式上确比前者发生了变化。华比银行在1996年的函中首部即表示“基于双方最近讨论结果，我们确认同意按照下列条款及条件修改贵方的一般信贷额度”，表明银行本身亦承认后者对前者作出修改。另一方面，水利公司专门为后者召开董事会，研究并最终同意银行执行后者的融资安排，也表明水利公司本身亦认为该融资条件发生了变化，否则无需特别为此重新召开董事会讨论决定。由此可认定，后者所作的修改对原合同构成了变更。虽然前者约定银行有权对水利公司的贷款安排做出修正，但此约定仅是赋予银行单方面修改合同的权利，并未改变合同已发生了变更的事实，两者并不互相矛盾。
之后，华比银行按新增的透支额度继续提供贷款给水利公司，但水利公司未依约还款。华比银行为此曾于2001年2月15日致函水利公司催收欠款，水利公司亦于2001年5月3日、8月31日复函华比银行商议还款事宜。同时，华比银行曾于2001年2月15日、8月3日函告水利厅要求其承担担保责任，均未果。华比银行于2001年12月31日发给水利公司的函件显示：水利公司至2001年12月31日止，尚欠华比银行透支额度项下借款本金港币4444690.24元及相应利息。该函所附“账户报告”列明水利公司欠款“余额结存”为金额港元4444690.24ＤＲ。同时，在其于1991年度出具给水利公司的帐户结单中（原告证据15），均特别注明“透支以ＤＲ表示，ＤＲ＝透支”。上述证据表明华比银行诉请款项均属于其在透支额度方式下发放的贷款，而透支方式是其与水利公司在1996年2月2日约定对原融资合同修改的内容，本院据此认定该港币4444690.24元属于融资合同变更内容部分。
另查明：华比银行于2000年5月24日由原名“华比银行”变更为现名“华比富通银行”。
二审确认一审法院查明事实，另查明：在水利厅于1985年10月25日出具的担保函中，水利厅作出如下承诺：第3条：我方同意我方对银行的责任犹如我方是唯一的主要债务人，而不仅仅是担保人。我方在此之责任不会受到下列事项影响，此担保也不会因此解除或减损：（1）于任何时间贵行给予借方或任何人事的任何偿付之延期、宽免、同意；（2）融资批准的条款发生修订或更改。第9条：我方保证建立这一担保以及履行和遵守以下的责任没有而且将来也不会违反其应该服从的任何现有适用法律、法例、法则、规定、判决或者许可。第11条：我方同意委任借方为我方法律程序事宜的代理人，并同意促使借方同意此委任。
1990年8月15日，国家外汇管理局广东分局以（90）粤汇管综函字第25号文致函水利厅称：我局于1985年以（85）粤外管字第390号文批准你厅为水利公司办理500万美元贷款提供的担保继续有效。
1998年12月28日，水利公司致函银行称，关于短期贷款额度1500万港元，关于我司与贵行No.617120825000号循环借款，我司特此通知贵行我司将于1998年12月31日通过将该笔贷款的本金1500万港元及利息借记至我司的透支帐户，而于到期日清偿上述借款，请予相应安排清偿。该透支帐户的往来帐显示，1998年12月31日，华比银行将水利公司向银行的贷款项下15061027.40港元转入该透支帐户，在抵销该帐户的结存余额后，水利公司尚欠银行14990646.96港元。
【审判】
广州市中级人民法院经审理认为：本案系涉港担保合同纠纷。根据最高人民法院《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》等司法解释的有关规定，涉港案件应比照涉外案件处理。因被告水利厅住所地在中国内地，依我国民事诉讼法相关规定，本院作为被告所在地法院，对本案享有管辖权。
水利厅身为国家机关而出具的担保函，业经中国外汇管理部门批准，依法成立有效。
需要特别指出的是：我国属于外汇管制国家，对国内企业对外提供担保行为实行严格的审批制。我国的对外担保审批制由一系列法律法规及部门规章组成。其中，1991年8月1日生效的《境内机构提供外汇担保管理办法》第九条第三款规定“提供人（担保人）提供担保后，债权人与债务人如需修改所担保的合同，还须取得担保人的同意，并由担保人报外汇管理部门进行审批，如未经担保人同意和外汇管理部门的批准，担保人的担保义务将自行解除”；1996 年10月1日生效的《境内机构对外担保管理办法》第十三条第二款以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六条第一款第（五）项也作了相同的规定。可见，债权人与债务人任何变更借款合同的行为，必须征得保证人同意，并由外汇管理部门特别审批。该规定作为对外担保审批制度的组成部分，具有强制效力，相关行为人均应遵守。
结合本案，华比银行与水利公司于1996年2月2日修改融资方式，对原贷款合同进行变更的行为，并未经水利厅同意，更未取得外汇管理部门批准同意，违反了我国对外担保审批制度。因此，虽然华比银行、水利厅在担保函中约定适用香港法律，但因华比银行擅自变更合同的行为违反了我国对外担保审批制度，根据《中华人民共和国民法通则》第一百五十条“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”的规定，上述行为不发生适用香港法律的效力，故本案应适用中国内地法律作为解决争议的准据法。华比富通银行、水利厅各自提供的由香港律师出具的关于香港法律理解及适用的法律意见书，本院均不予采纳。
由于华比银行变更合同的行为发生在我国担保法施行之后，故具体应适用担保法及其司法解释的相关规定解决本案争议。依照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六条第一款第（五）项的规定，主合同变更未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。华比富通银行请求的债权属于合同变更部分，该变更内容未经担保人同意并由外汇管理部门批准，依法应免除其担保责任。因此，华比富通银行请求水利厅对水利公司的债务承担保证责任，有悖于法律规定，应予驳回。华比富通银行称担保函第3条第3款赋予了华比银行自行修订或更改融资批准条款的权利，但由于该约定违反了我国强制性规定，不发生法律效力，故华比富通银行以此为反驳理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百五十条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六条第一款第（五）项的规定，判决如下:
驳回华比富通银行的诉讼请求。
案件受理费33680元由华比富通银行负担。
判后，华比富通银行不服，提出上诉。
广东省高级人民法院经审理认为，本案属于涉港担保合同纠纷，华比富通银行（下简称银行）与水利厅之间基于水利厅的保函形成的担保合同关系发生于1985年，根据当时施行的《中华人民共和国涉外经济合同法》第五条的规定，合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。但是，适用当事人选择的外法域法律的结果不得违反我国内地的社会公共利益。中国内地对国家机关提供担保以及对外担保有强制性规定，这些强制性规定的目的在于维护中国内地的基本经济秩序和经济利益。本案若适用当事人选择的香港法律，其结果违反了为保护内地公共利益的上述规定，因此原审法院在本案不适用当事人选择的香港法律，而根据最密切联系原则适用担保人所在地法律并无不妥，本院予以维持。
1985年10月25日，水利厅向银行出具保函，同意为银行向水利公司提供“货币市场限额融资及其他一般普通银行融资”最高限额为1500万港币的担保，该函为银行接受。水利厅与银行之间因此构成了对外担保合同关系。构成本案主债务的借款是一种循环借款，本案中的保证担保因而也是一种循环担保。作为担保人的水利厅对本案债务是否需承担责任，需根据当事人所主张的主债务发生时的法律规定来认定。最高人民法院于1988年4月2日发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第106条第二款规定：“国家机关不能担任保证人”。这一规定也被后来的多项法律法规和司法解释所明确。从此，国家机关不能为他人提供保证担保。因此，虽然水利厅在1985年为银行给水利公司融资提供了保证担保并办理了审批手续，但在最高人民法院上述司法解释之后，水利厅不能继续为该循环授信合同提供保证担保，否则无效。而银行所主张的债务发生在1996年之后，水利厅为该债务提供保证担保的行为无效。对于该担保合同的无效，水利厅和银行均有过错，参照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第7条的规定，对于银行可能因水利公司无法清偿本案债务所遭受的损失，银行应自负三分之二的责任，水利厅承担三分之一的赔偿责任。综上，上诉人上诉请求部分有理，予以支持。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律部分不当，予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销原判；
二、水利厅对水利公司对本案主债务不能清偿部分向银行承担三分之一的赔偿责任。
【评析】
本案一、二审判决适用法律不同导致判决结果大相径庭。一审认定水利厅的担保行为已经相关对外管理部门批准故该担保有效，但因主债务发生变更，该变更未经担保人同意且未经主管部门批准，水利厅依照上述担保法的解释第六条第（五）项不再承担责任；二审认定水利厅身为国家机关不能作保证人，该担保合同无效，适用同样的司法解释第七条的规定，水利厅要承担主债务人不能清偿部分三分之一的责任。根据合同法的基本精神，任何人不得因无效合同而取得利益，而二审判决则使银行在保证人的保证行为无效时获得了比其有效时更大的利益。
本案涉及两个问题，一是国家机关在相关法律法规禁止国家机关作保证人之前提供的担保，若其担保的主债务为一种循环借款，在相关法律法规颁布之后，该担保效力如何认定。国家机关不得为保证人是一种一般规定，1988年最高院关于执行民法通则的意见和1995年的担保法均对此有明确规定。水利厅作为国家机关，其在1985年出具担保函是在上述法律和司法解释颁布之前，该保函亦经过国家外汇管理部门批准，应为有效。但构成本案主债务的是一种循环借款，本案银行诉请的借款即发生在1996年银行修改融资方式之后。对该笔借款，水利厅于1985年作出的保证是否继续有效，关键在于如何界定水利厅提供的担保的性质。从本案水利厅出具的保函内容看，水利厅提供的是一种最高额保证，我国担保法第十四条规定，保证人和债权人可在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同订立一个保证合同。即最高额保证虽然是针对一段时间内连续发生的如本案的若干次循环借款提供的担保，但就其性质而言，仍为一个保证合同，并非是针对若干个单独的主债务订立的若干个担保合同。合同的效力问题应受其订立时的法律法规的约束，在其实际履行过程中法律法规的更改并不能改变已成立生效的合同的效力。故笔者认为，二审法院认为需根据当事人所主张的主债务发生时的法律规定来认定最高额保证的效力并不妥当，一审法院认定本案水利厅提供担保的行为有效更为合理。
二是本案应如何理解适用最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（下简称解释）第六条第（五）项的规定。我国内地的法律和司法解释对对内担保和对外保证担保作了不同的规定。在主合同变更后担保人的责任问题上，这种不同体现在解释第六条第（五）项和第三十条规定的不同。本案一审法院已经认定华比银行增加关于透支额度的约定属改变了融资方式，构成对原贷款合同的变更，二审法院亦未否定这种认定。根据解释第六条第（五）项的规定，本案主债务变更未经担保人同意亦未经过批准，该保证无效，担保人不再承担担保责任。首先，这里的担保人是否要承担其他责任，如无效担保的赔偿责任，笔者认为，这里的担保人不承担责任的范围包括不承担无效保证的赔偿责任。该第六条规定的是对外担保无效的情形，既然对外担保已经无效，无效担保人不再承担担保责任已是其应有之意，无需特别规定。而第五项与其他四项不同，特别规定出担保人不再承担担保责任，考虑到第五项规定的具体情形即因主合同变更未经担保人同意亦未经主管部门批准，对此，担保人并无过错；结合解释第七、八条规定赔偿责任时，均以债权人的无过错或担保人的有过错为担保人承担赔偿责任的前提，故此项规定应是为减轻担保人的责任而设，担保人不再承担担保责任包括不承担赔偿责任。其次，在同时符合解释第六条第（五）项和第七条的适用条件时应如何适用。该解释第七条是针对主合同有效而担保合同无效的责任承担的一般规定，而第六条则是针对对外担保作出的规定。分析第六条，该条列出五种对外担保合同无效的情形，但只在最后一项即第（五）项规定担保人不再承担担保责任。第六条规定的全部是对外担保无效的情况，一般而言，如无特别规定，如第一到第四项，无效后的处理自然适用随后第七、八条等规定，但该条在第（五）项特别指出：担保人不再承担担保责任，和其他四项均有不同。这是相对于后面关于无效的一般规定作出的特别规定，应优先适用。即使按照省法院的处理，认定该担保合同因保证人身份问题无效，因该合同同时符合第六条第（五）项的特征，亦应优先适用该项规定，而不适用第七条，否则，即造成即使担保合同如一审认定的有效，但因主合同的变更未经担保人同意且未经审批，担保人尚不承担担保责任，而二审法院认定担保合同无效，担保人却承担部分赔偿责任，债权人在担保合同无效的情况下反而取得了较有效合同更大的利益，违背合同法的基本精神。故笔者认为，一审法院对本案的处理更为合理，有更充分的法律依据。在省法院的另外一份（2005）粤高法民四终字第190号判决中，则对一审法院在对外担保主债务变更情况下适用解释第三十条的规定作出纠正，适用解释第六条第（五）项的规定，判令驳回银行对两上诉人的诉讼请求。该判决比本案二审判决早一个月，可见在省法院和本院内部对相关问题的处理均有不同，法院内部和两级法院之间应加强沟通，以统一做法，维护司法权威。
( 广州市中级人民法院 )
转自:中国涉外商事海事审判网