【摘要】我国新的《劳动合同法》已经颁布并于2008年元旦开始实施，加上《劳动仲裁调解法》，它们在纠正和化解重大劳动违法事件方面起了非常强有力的作用，可是在解决轻微劳动违法方面它却存在着明显的不足。但这并非劳动合同法本身的问题，而是缺乏配套相关法律制度的原因，正如孤掌难鸣一样。我们必须学习和借鉴发达国家的经验，尽快建立起我国的劳动维权法律制度体系，也即职工参与制度的建设，实现我国劳动维权真正的全方位、立体化，最终建立与市场经济相适应的稳定、和谐的劳动关系，促进整个社会经济的发展。
【关键词】职工参与制度职工股东会 职工董事 职工监事 职工斗争
一、我国实施《劳动合同法》的现实困扰
我国刚刚颁布并实施的《劳动合同法》，引来了各方的关注和热议。该法从2004年起草到2007年6月经过全国人大常委会第二十八次会议以145票高票通过，仅有1人未按表决器，2008年1月1日起该法开始实施。它的实施结束了我国的劳动合同一直缺乏明确的法律规范，仅靠《劳动法》规范的局面。从目前来看它的正面作用是毫无疑义的，随着我国国务院大部制的改革，它必将彻底改变我国劳动关系管理混乱，部分劳动关系管理处于真空中的状态，使我国的劳动关系全部都纳入法制的轨道，实现劳动关系管理和各层级的劳动关系有法可依。最终，有利于建立明确、稳定和谐的劳动关系。但由于我国还处于市场经济的初期，随着市场主体和利益关系的多元化，带来了劳动关系的复杂化和失衡状态。因此，各主体和利益集团从各自利益出发考虑，必将带来对《劳动合同法》的不同角度的看法的理解。这些困扰和问题是很正常的，说明我们的社会民主正在建立，任何法律的实施和完善一定是在各方利益碰撞和磨合中实现的。不尽完善的地方和条款可以在将来的实践中逐渐的修改和补充，使其趋于完善。关键的问题是，我们必须看到仅仅靠一部或者几部法律如《劳动法》、《劳动合同法》、《就业促进法》、《劳动仲裁法》就能实现劳动关系的法制化、规范化是远远不够的，我们还必须重视相关配套法律制度的建设。否则所有的法律都将只是纸上谈兵，很难贯彻和实施并达到预期效果。
实践中有很多的劳动维权问题，重大的劳动维权问题，往往劳动者都会不顾一切，勇敢举起司法救济的大旗，为自己讨回公道，但我们也应该看到还有很多的轻微违法问题，往往劳动者只能无奈放弃，也就是说如果不是出现诸如欠薪、提前解除劳动合同等严重影响劳动者利益的违法事件出现，一般的轻微违法，劳动者普遍采取忍耐的办法，因为往往一举起司法救济的大旗，劳资关系必将出现裂缝，往往劳动者都终将被迫辞职。这就是实践中有大量劳动违法行为出现，劳动者却选择放弃维权的原因。这也是实践中真正困扰《劳动合同法》实施又很难解决的现象。
二、加强私法救济力量，建立公法、私法救济并列的劳动维权法律体系
我国的劳动维权法律体系，是严重缺失的，仅有政府的单边力量，即只有政府的劳动部门在独举劳动关系日益复杂化和严重失衡的“千斤顶”，因此一方面是劳动维权如水中葫芦，按下这个，那个又飘起来了。也似消防队救火，火警太多，刚刚扑灭那边，这边又出新的火警。另一方面却是劳动者抱怨被侵权却没能得到补偿或者劳动者被侵权后敢怒不敢言的事情常有发生。结合新《劳动合同法》实施中的困扰，可以毫不夸张地说，如果不能适时改变我国劳动维权体系单一化，忽视私法规范在劳动维权中的作用，仅靠公法力量来维权的现状，尽快建立起以公法、私法并举的劳动维权法律体系和制度的话，即使我们的救火队员掌握着先进的法律武器（各种劳动维权法律法规），但面对毫无防范意识的民众和防范制度的大量火警，他们也只能是尽力而为，能扑灭多少就多少。
从市场经济成熟国家的维权发展史看，私法规范对劳动维权的作用是毋庸置疑的，诸如德国的职工参与制度和美国的工会制度都是这些国家解决劳资纠纷酝酿成祸端的有效手段。当然，公法的力量也是不容忽视的，政府部门在劳动维权中的权威性作用和公正性作用永远都是劳资纠纷彻底化解的最终防线和保障。公法与私法规范和救济在劳动维权，建立明确、稳定和谐的劳资关系中是相辅相成的，缺一不可。私法在劳资关系中发挥作用，有利于化解劳资纠纷于萌芽状态，更有利于国家作为中间人出现在劳资纠纷中，使国家更加中立，从而更能代表社会利益，对实现公正维权，真正维护各方的合法利益是非常重要的。
总之，我国目前真的非常需要改革现有的劳动维权法律体系，建立起以政府劳动部门为主导，劳动者及其利益团体共同参与的劳动维权法律体系；相关的法律制度建设实际上就是改革和改造我国现有的职工代表大会制度，当然不仅仅是换汤不换药的表面改革，必须是脱胎换骨似的彻底改制。而且整个外延和内涵都必须延长和伸展，即除了职工代表大会本身的改造，还包括一系列以之配套的相关制度建设（下面会一一展开列举），乃至人们在劳动法中的私人自治、契约自由的观念逐步深入人心等。
三、建立我国市场经济形势下的职工参与法律制度
1、职工参与的法律基础和权利渊源
根据《工伤保险条例》规定：“凡是与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、用工期限的劳动者，都是职工”。[1]职工（劳动者）应该包括公司中的高中低层的所有雇员，即工人、职员、高级职员、技术人员和工会代表，他们都是以人力资本参与到公司的经营中，总经理、技术总监、财务总监本也是属于人力资本参与公司经营的范畴，但由于他们特殊地位和参与方式决定了他不能划归职工行列。公司法也单列他们不能担任职工监事或董事。
职工参与制度是指按《公司法》或相关法律的规定，职工以劳动者的身份通过一定的形式在一定的程度上参与到公司的经营管理和决策中。
劳动者参与权的来源主要是来自于共同管理权或者是共同决定权。劳动者的劳动权又可以分为自益权和共益权。自益权是劳动者为了个人利益而行使的权利，包括平等的享有就业、选择职业、取得劳动报酬、休息休假、获得劳动安全保障措施、享受社会保险、社会福利、接受职业技能培训以及提请劳动争议和仲裁等权利。共益权是劳动者为了个人利益同时兼为其他人的权利而行使的权利，包括参加集体谈判、组织和参加工会、罢工、参加公司资本、参与公司治理等。因此，职工参与主要指的是劳动者充分享受其共益权。即作为生产要素的劳动力资源或者说是人力资源，也有权利享受到资本要素对生产过程和分配过程的决策参与权或者说是话语权。即所谓的劳资平等、劳资同权。我们可以用下面图形来形象的表示出来：
雇员（职工）的参与表现在两个方面，一是对企业和公司的决策参与权；二是对公司生产性和收益性财产的参与。对企业和公司的决策参与权主要表现在职工参与公司的经营决策和福利待遇方面的话语权；而对公司生产性、收益性财产的参与权主要体现在对公司的财务账簿和提留存分配等方面的知情权和话语权。但在公司实际运行中，这些权利都具体体现为各种制度，诸如职工董事、职工监事和职代会、工会等等。
2、我国职工参与制度的现状、缺失
我国的职工参与制度由来已久，新中国成立伊始就倡导对私有化进行改造，工人参与社会和企业管理各个方面。只是一直以来我国的职工参与只是笼统地泛指工人的主人翁地位，以及工人阶级在社会生活中的全面参与。的确是扬眉吐气了一阵，但只停留在理论上，并没有落实到实际生活中，更谈不上用法律制度来保障。在计划经济时代，职工参与企业管理和决策主要是通过职工代表大会，同时国家采取了一切措施保证工人不失业，实际上这是一种严重的隐性失业，一个人的工作两个人干，严重挫伤了工人的工作积极性，导致企业经济效益很差。市场经济改革开始后，企业重效益，工人失业（下岗）曾经成为我们社会主要的问题，随着1993年《公司法》的颁布，规定了监事会中必须有不低于三分之一的职工代表[2]，董事会中应当有职工代表[3]，这就使职工能够参与到董事会和监事会管理和监督中。2005年修改《公司法》进一步明确规定：国有或者是国有控股企业设立的股份公司、有限责任公司董事会成员应当有职工代表；其它股份公司、有限责任公司董事会成员中可以有职工代表[4]。但由于种种原因，我国职工参与制度无论是从法律制度还是认识上来说，职工代表真正参与董事会或者监事会工作，积极发挥其参与和监督作用不但没得到加强反而出现淡化的侵向，各地不断出现侵害职工权益的事件：诸如集体解聘重新竞聘上岗、社保购买不规范（少买或者不买现象严重）、农民工工资拖欠严重等，很难实现职工的劳动共益权。所有的问题可以归结为以下几方面：
第一，赖以建立的理论基础薄弱。我国职工参与制度长期以来都是建立在“工人的主人翁地位”上，根本没有人讨论和探索我国职工参与制度建立的理论基础到底应当是怎样的？因为，仅仅用主人翁地位来解释和指导职工参与制度建设是不够了，我们必须进一步的探讨究竟我国的职工参与制度是建立在怎样的理论基础上？其实主人翁地位只适合在宪法层次上立法解释，在公司治理结构层次上的职工参与，应该是“劳资同权”、“劳资平等”。所谓的劳资同权是指劳动者与资本所有者拥有对公司事务的参与权、话语权和决策权，公司一旦成立就是一个社会共同体，并非股东的私有财产，而是各种利益集团竞合的契约组织。尽管利益相关者中的人力资本由于自身的特性，受到法律规定的制约其价值量具有不确定性，从而不能像非人力资本——股东那样承担企业经营风险，从而决定他们对公司的剩余财产和剩余盈余没有控制权，但随着知识经济的到来，人力资本在公司经营中的重要作用日益凸现，，使他们在公司中享有参与权和发言权成为一种可能和必然。劳资平等是指劳动者和股东在人格上的平等性。劳动者和股东同为公司正常运营的参与方，他们在法律地位上是平等的，股东不能非法的侵占或剥夺职工的正当权益，职工也不能不尽到他们该履行的职责和义务。
第二，制度不完善，各种制度之间的关系没理顺，不具有可操作性。一是职代会制度不完善，包括职代会本身的法律地位不明确，职代会在职工参与制度中究竟处于何种地位？职权设置不合适，职代会享有那些参与权，公司法根本没有规定，只能从《全民所有制企业法》的规定中类推。二是职工董事和监事的参与权立法不足，公司法对职工监事、董事的法律地位、所占比例规定模糊，随意性较大，没法保证职工在监事会和董事会中的发言权和作用。另外，职工监事和董事的任职资格、产生程序、罢免条件、合法的权利义务等都没有明确详细的规定。其次，是职工参与民主管理的新旧制度之间关系没有理顺。如职代会与职工大会、股东大会、监事会、董事会之间的关系究竟是怎样的，它们之间如何划分职责权限、如何实现有序的衔接和运作等都是模糊的，没有一个明确的法律规定。甚至职代会与党委会、工会之间的关系也存在着一定程度的交叉和重叠。
第三，赖以建立的制度基础不完善。我国的公司法人治理结构虽然初步确立，但仍然不完善，大股东操纵股东大会、董事会空壳化、监事会虚置、职代会、职工大会泛政治化（政治意义大于民主管理参与意义），工会职能弱化等表面职工参与制度赖以生存的制度基础尚不牢靠、不完善，需要进一步的夯实。
3、其他国家的立法例
德国职工参与公司管理的制度由来已久，从19世纪就已经开始，因此它比较成熟和相对完善。从二十世纪初开始，由于企业民主化与社会化的要求，劳工阶级自觉性觉醒、劳工地位提升，社会必须重新定位劳工在企业中的角色，这种政治上的变化，在经济上的反射，就是表现在职工参与企业管理和决策，使受雇者能够参与到公司经营管理监督层面。这实际上是德国工人运动不断升温在一定程度上在社会中的反映。上层建筑为了稳定社会，不得已采取的一种安抚政策。后来，随着职工的不断努力，使职工的参与权在公司中不断扩大，1920年颁布「经营协定会法」(Retriebsrategesetz)，体现「职工就是企业的理论」，从而改变传统德国法中的「企业主就是企业和有产者对公司绝对支配的思想」，依据经营协议会法之规定，为维护雇主与职工共同经济利益，以及达成公司经营的目的，如有20个以上职工的公司，应设置经营协议会，职工即得藉此经营协定会参与劳动、生产、财务的经营及管理。尤其是设有监事会的企业，应指派1人或2人以上经营协议会的委员，担任监事会的监事。[5]1934年制定的「国民劳动秩序法」(Gesetz zur Ordnung Nationalen Arbeit)取代「经营协议会法」。1951年的《煤炭和钢铁工业职工共同决定》又进一步规定了监事会必须有同等人数的股东代表和职工代表共同组成。除此之外还须设立一名中立的监事；在董事会中必须由监事会中的职工代表指定一名工人董事。该董事具有与其他董事同等的权利。1976年的《共同决定法》，适用于职工人数超过2000人的股份有限公司。根据该法规定，监事会由同等人数的股东代表和职工代表共同组成。另外还必须指定一名工人董事，但是该国人董事不一定要得到职工的认可。到1996年为止，共有728个股份有限公司适用该法律，比1989年增加了200家。而职工人数少于2000人的股份有限公司依然适用1952年的《雇员代表共同管理法》第76条的规定。根据《共同决定法》第1条第4款和《雇员代表共同管理法》第81条的规定，所谓的倾向性企业和职工人数少于500人的企业则不适用有关共同管理的规定。[6]因此，自19世纪以来，德国在三个不同的层次上发展了职工共同管理制度：行业劳资合同和劳资斗争制度、雇员代表参与管理制度以及职工代表参与监事会和董事会的制度。
由于美国的公司治理结构与德国为代表的大陆法系国家有很大的差别，因此美国劳动关系上的职工参与制度与德国是完全不同的。主要是通过工会发挥重要作用，同时随着现代公司管理理论的进步，美国从60年代开始实行“劳工持股”或者是职工持股制度。职工持股计划也称为ESOP（Employee Stock Ownership Plans,简称ESOP），是一种员工投资于雇主企业，成为本企业的股票拥有者的员工受益机制，既职工个人通过多种方式投资成为企业的股东，跟其他所有的股东一样，职工无固定收益或福利待遇，收益与其对企业的股权投资相联系，获取股息，企业效益好则有高收益，效益不好则收益少甚至无。这样将职工个人的利益同企业的效益、管理和职工自身的努力等因素结合起来，因此带有明显的激励成份。职工的管理参与一样，职工持股参与是职工参与公司治理的又一重要方式。其实质是企业人力资本介入剩余价值分配，职工持股实现了由资本雇佣劳动向劳动力占有资本的转化，为职工参与公司治理提供了所有权依据。但职工持股并不就等于是企业以人为本，也不等于是职工参与管理。职工持股只是提供了企业改善劳资关系的一种可能性。由劳资关系改善的可能性转化为企业以人为本，职工参与管理的现实，还需要企业做出更多的努力。